图解劳动法（五）：新型劳动关系有哪些？外卖员、快递员、网约车司机、平台主播都算！

本期关键词：新型劳动关系、网络主播

知识点链接：《劳动法学习实操手册》第十二章 新就业形态

内容提要：

新型劳动关系认定思路图解

新型劳动关系

新型劳动关系认定的一般标准

新型劳动关系认定的具体情况

民事合作关系

本期着重介绍新型劳动关系下（如带货主播）如何证明自己与用人单位存在劳动关系，其中存在特殊情况及标准。更为普遍适用的劳动者与用人单位之间的关于劳动关系认定思路图解，详见

新型劳动关系认定思路图解

一、新型劳动关系

据国家统计局数据显示，截至2021年底，中国灵活就业人员已经达到2亿人左右。外卖骑手达千万人规模，单个平台企业的外卖骑手可达600多万人，行业平台主播及相关从业人员也高达160多万人。

2023 年人社部发布的《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引 (试行)》中对新就业形态劳动者进行了界定。“第三条本指引所称新就业形态劳动者，是指线上接受互联网平台根据用户需求发布的配送、出行、运输、家政服务等工作任务，按照平台要求提供平台网约服务，并获取劳动报酬的劳动者。”

可见，随着网约车司机、外卖骑手、快递员、网络主播等新型灵活就业形态不断涌现，在劳动争议中产生了各种不同的新型灵活就业形态如何认定是否构成劳动关系，劳动者权益如何保护等新问题。

二、新型劳动关系认定的一般标准

《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》专门对新就业形态劳动关系成立与否的判断指明了参考因素：

“7. 依法合理认定新就业形态劳动关系。平台企业及其用工合作单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。未订立书面劳动合同，劳动者主张与平台企业或者用工合作单位存在劳动关系的，人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，依法审慎予以认定。”

上述参考因素皆来自于从属性的原则，从属性即劳动者对于用人单位的依附性、从属性，具体表现为：人身从属性、经济从属性、组织从属性。从属性强则构成劳动关系，从属性弱则不构成劳动关系。

即在劳动单位与劳动者未签订劳动合同的情况下，如果同时具备以上情形，劳动关系成立。

三、新型劳动关系认定的具体情况

通过较强的“劳动管理程度”认定劳动关系，换言之就是劳动者越受到公司管理、工作劳动过程中越不自由、越能感受到公司的压迫，那么越符合构成劳动关系的条件。

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以网络主播为例，越是小主播，越无法和公司形成平等关系，越可能构成劳动关系。直播生产过程中，主播本人的名气、吸引力或粉丝号召力是重要的生产资料，且与主播本人具有不可分性。因此，大主播具有议价权，往往和公司构成平等的民事法律关系，而不构成不平等的劳动关系。

我们可以根据以下要素判断自己是否构成劳动关系，同时这些要素也是我们收集证据的方向：

在工作时间上，公司是否有硬性规定、是否有考勤管理、旷工处罚、提前下班处罚等

在工作内容上，劳动者是否能自主决定，公司是否有硬性要求，是否规定了休息时间，是否规定不能玩手机等

在工作地点上，是否有规定的固定上班地点

公司是否通过罚款、规章制度的方式进行管理

是否存在保底工资（存在则更符合劳动关系）

入职时，是否具有粉丝群体，是否具有议价能力

以上内容，不是具备某一要素即可保证能够认定为劳动关系。仲裁/法院会综合考虑上述要素，然后判断是否构成劳动关系。所以，我们需要尽可能搜集相关证据，从多个方面证明自己与公司之间构成劳动关系。

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同时，我们很有可能和公司签订了所谓的“合作协议”“经纪合同”，其中也很可能有一条规定“xx 与 xx 公司之间不构成劳动关系”。我们无须担心，认定劳动关系是依据事实情况进行认定的。我们能够举证证明存在上述要素，即可证明存在劳动关系，那么就要按照劳动关系处理。双方约定因违反法律规定而无效。

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结语

以上，我们介绍了新型就业形态下的新型劳动者如何确认自己的劳动关系，以及劳动关系认定的几种情况，其中涉及网络主播的内容占大多数，之后我们也将针对“外卖骑手”这一职业的劳动关系认定展开详细分析。

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